Обложка журнала
Нажмите для увеличения

Купить журнал в PDF формате

ENGLISH

Апрель 2018

СОДЕРЖАНИЕ

 

Содержание

 

Колонка главного редактора

 

Интервью номера

А.В. Ильин Принцип добросовестности призван разрушать правила
На вопросы шеф-редактора журнала «Закон» Владимира Румака отвечает декан юридического факультета Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» в Санкт-Петербурге Антон Валерьевич ИЛЬИН
Загрузить бесплатно в PDF-формате

 

Событие. Комментарии экспертов

Блокировка Telegram в России: как обеспечить тайну переписки?
Дело о блокировке мессенджера Telegram в связи с отказом предоставить ключи шифрования к переписке его пользователей ФСБ России подняло новую волну дискуссий о соотношении интересов частной жизни и общественной безопасности. Признается ли российским или международным правом абсолютная тайна переписки, доступ к которой возможен только с согласия участника переписки? Могут ли технологические компании создавать каналы связи, которые фактически гарантируют абсолютную тайну переписки? С такими вопросами мы обратились к экспертам.
Купить в PDF-формате

 

Тема номера

И.В. Решетникова Преюдиция и бремя доказывания в современном арбитражном процессе
В статье анализируется влияние немотивированных судебных актов на преюдициальность, а правовой презумпции добросовестности — на распределение обязанности по доказыванию. Автор исследует наиболее насущные вопросы и наиболее часто встречающиеся судебные ошибки, связанные с неправильным применением норм о преюдиции, а также правовых презумпций в конкретных делах.
Ключевые слова: преюдиция, бремя доказывания, презумпция добросовестности, арбитражный процесс
Купить в PDF-формате

 

А.Т. Боннер Косвенные доказательства в гражданском и арбитражном процессе: проблемы теории и практики
Статья посвящена проблемам оценки косвенных доказательств судами и их восприятия правовой доктриной. Автор констатирует тот факт, что природа различий между прямыми и косвенными доказательствами нередко остается непонятой не только судами, но и представителями процессуальной науки, что, в свою очередь, способно привести к грубым ошибкам в процессе доказывания. В частности, следует признать безуспешной высказываемую отдельными исследователями критику «теории связей» как методологической основы деления доказательств на прямые и косвенные, а попытки придания разного веса прямым и косвенным доказательствам — безосновательными. Приведенные примеры из судебной практики подтверждают довод о том, что никакого заранее установленного приоритета прямые доказательства по отношению к косвенным не имеют и иметь не должны. При этом автор исходит из того, что ныне достаточно распространенный термин «стандарт доказывания» вместо использовавшегося ранее «необходимый минимум доказательств», по сути, не привносит ни в теорию, ни в практику ничего нового. Очевидно, что по гражданским делам этот «необходимый минимум» или «стандарт доказывания» должен быть несколько иным, нежели в уголовном процессе, и вряд ли стоит здесь применять конструкцию «за пределами разумных сомнений». В цивилистическом процессе более уместны выражения «баланс вероятностей» и «преимущественная вероятность». При этом употреблявшийся в свое время термин «необходимый минимум доказательств», в сущности, равен или по крайней мере весьма близок к современному термину «преимущественная вероятность».
Ключевые слова: доказывание в гражданском и арбитражном процессе, косвенные доказательства, прямые доказательства, «теория связей», «теория фактов», необходимый минимум доказательств, стандарт доказывания
Купить в PDF-формате

 

М.З. Шварц К вопросу о тайне личной коммуникации в контексте правил доказывания в гражданском судопроизводстве
Статья посвящена проблемам квалификации аудио- и видеозаписей неофициальных разговоров физических лиц, осуществленных без согласия всех участников общения, в качестве доказательств, полученных с нарушением закона. Объектом правовой охраны, обеспечиваемой запретом использования таких доказательств, следует признать тайну личной коммуникации, защита которой проистекает из конституционных гарантий достоинства личности. Автор соглашается с практикой Верховного Суда РФ по рассматриваемому вопросу, но подвергает критике аргументы, изложенные в судебных актах. Удовлетворение растущих потребностей субъектов гражданского оборота в использовании в гражданском судопроизводстве таких средств фиксации их общения, как аудио- и видеозаписи, требует тщательной разработки правового режима тайны личной коммуникации.
Ключевые слова: аудиозапись, видеозапись, недопустимость доказательств, неприкосновенность частной жизни, тайна личной коммуникации
Купить в PDF-формате

 

А.В. Ильин Открытый перечень средств доказывания и допустимость доказательств
Конституционное правило допустимости доказательств требует установления в процессуальном законе закрытого перечня средств доказывания. Этим создается система правил, следуя которым суд и другие участники процесса вправе извлекать информацию из источника; нарушение же таких правил ведет к невозможности использовать это доказательство. В силу имеющего конституционную основу принципа непосредственности «иные документы и материалы», из которых суд самостоятельно не может вычленить информацию, не могут выступать в качестве самостоятельного средства доказывания. Наличие открытого перечня средств доказывания (а перечень средств доказывания делает открытым наличие в нем «иных документов и материалов», под которыми можно подразумевать что угодно) позволяет участникам процесса представлять в суд любые данные, что разрушает систему допустимости доказательств.
Ключевые слова: доказывание, средства доказывания, режим исследования доказательств, допустимость доказательств
Купить в PDF-формате

 

А.В. Юдин Доказательства и доказывание применимости правовых позиций судебной практики в гражданском судопроизводстве
Единообразие судебной практики в применении и толковании судами общей юрисдикции и арбитражными судами норм права предполагает активное использование в доказывании постановлений судов вышестоящих инстанций по делам со схожими фактическими обстоятельствами, в которых выражена определенная правовая позиция. Использование такого рода доказательств порождает новые реалии в доказательственной деятельности лиц, участвующих в деле, и суда. В статье рассматриваются вопросы статуса таких доказательств, распределения бремени доказывания, утверждения и опровержения (преодоления) правовой позиции по сходному делу, проблемы аргументации судебных актов на основе применения позиции по аналогичному делу.
Ключевые слова: правовые позиции, судебная практика, судебное толкование, единообразие правоприменения, доказывание в гражданском и арбитражном процессе, предмет доказывания, сходные дела, аналогичные дела
Купить в PDF-формате

 

Е.А. Нахова Проблемы применения электронных доказательств в цивилистическом процессе и административном судопроизводстве
В статье освещены доктринальные и прикладные проблемы применения доказательств на электронных носителях в цивилистическом процессе и административном судопроизводстве. Проанализированы основные трудности, с которыми сталкиваются суды при введении электронных доказательств в процесс, оценке их достоверности и допустимости. Выделены проблемы совершенствования процессуального законодательства о доказательствах на электронных носителях и предложены пути их разрешения.
Ключевые слова: доказывание в цивилистическом процессе, доказывание в административном судопроизводстве, доказательства на электронных носителях
Купить в PDF-формате

 

Дискуссионный клуб

И.А. Клепицкий Опасные реформы: наказания и освобождение от ответственности за картели
Реформы российского законодательства о картелях сопряжены с внедрением выработанных за рубежом правовых конструкций, поэтому изучение зарубежного опыта представляет значительный интерес. В особенности актуальна разработанная в США «политика смягчения», усиление наказания за картели, соединенное с освобождением от ответственности первого лица, сообщившего о нем властям. Сравнительное исследование показывает, что зарубежный опыт усвоен не в полном объеме. С одной стороны, ошибки законодательной техники препятствуют эффективному применению закона. C другой стороны, их частичное исправление, предложенное в подготовленном ФАС законопроекте, создает новые риски: бюрократия получает новые рычаги давления на бизнес; ухудшается криминогенная ситуация в контексте коррупции; размываются критерии доказывания в уголовном судопроизводстве, что может распространиться не только на картели, но и на другие преступления; в итоге растет опасность необоснованного уголовного преследования в сфере экономической деятельности.
Ключевые слова: антимонопольное регулирование, картель, наказание, программы смягчения наказания
Купить в PDF-формате

 

А.А. Иванов «Советская» «юридическая» «наука»: путь к праву
Статья посвящена понятию, периодизации и характерным чертам советской юридической науки, на основе которой сложилась российская наука права. В ней представлен критический взгляд на советскую юридическую науку, которая была скорее не наукой, а частью марксистско-ленинской идеологии, причем включала в себя не только юридические, но и социально-экономические знания. Советская юридическая наука прошла три этапа, каждый из которых был связан с символическим событием. Начало — отмена права Российской империи и упразднение ее юридических учреждений (начало «красного» периода), далее — отказ от революционной трактовки права (граница между «красным» и «желтым» периодами) и, наконец, допущение некоторого идеологического и законодательного разнообразия (переход от «желтого» к «голубому» периоду). Характерными чертами советской юридической науки были марксистско-ленинская основа, социологизация права, цитатничество, доктринерство и изоляционизм.
Ключевые слова: советская юридическая наука, социалистическая система права, социологизация права
Купить в PDF-формате

 

А.С. Власова, М.Е. Лошкарева, Н.М. Удалова Юридическое лицо и его ответственность: от фикции к реальному субъекту правоотношений
Конституционным Судом РФ в Постановлении от 08.12.2017 № 39-П отражена позиция, согласно которой физические лица, в том числе выполняющие функции руководителя или главного бухгалтера организации-налогоплательщика, могут быть привлечены к ответственности за вред, причиненный бюджету в связи с совершением налогового правонарушения юридическим лицом. Данные Судом пояснения, по мнению авторов, актуализируют вопрос о пределах самостоятельности юридического лица. В статье на основании анализа доктринальных исследований, нормативных положений и судебной практики обосновывается подход о поступательном развитии конструкции юридического лица от фикции к реальному субъекту. Авторами изучена теория фикции с позиции определения предтечи юридического лица и установлено, что рассмотрение юридического лица в контексте лишь данной теории значительно искажает его сущность. Учитывая же то значение, которое имеет концепция юридического лица при формировании ответственности за совершенные им правонарушения, а также принимая во внимание писаный характер российского права, авторы обосновывают необходимость последовательного принятия реального подхода к юридическому лицу как при нормативном регулировании отношений с ним в рамках различных отраслей права, так и в процессе правоприменения. При этом в статье сформирована позиция о возможности отступления от принципа персональной ответственности юридического лица, что, по мнению авторов, требует детальной нормативной регламентации.
Ключевые слова: юридическое лицо, теория фикции, самостоятельность юридического лица, происхождение юридического лица, ответственность юридического лица, вина юридического лица, реальный субъект
Купить в PDF-формате

 

Теория и практика

А.В. Пиюк Роль суда в современном уголовном процессе Российской Федерации
В статье рассматривается вопрос о роли суда в достижении цели уголовного судопроизводства. Исходя из того, что для вынесения законного, обоснованного и справедливого решения необходимо выяснение всех обстоятельств уголовного дела, делается вывод о том, что целью доказывания в уголовном судопроизводстве является установление истины. Достижению этой цели препятствует отсутствие у суда возможности запрашивать дополнительные доказательства, если в доказательственных материалах, представленных органами предварительного расследования, имеются пробелы, поскольку в соответствии с положениями УПК РФ суд не может по своей инициативе истребовать дополнительные доказательства. Обосновывается, что деятельность суда при недостатке доказательств может привести к вынесению несправедливого приговора. Поскольку суд несет ответственность за качество правосудия, он должен иметь все необходимые средства для надлежащего исполнения своей функции. Предлагается наделить суд дополнительными полномочиями, в частности предоставить ему право запрашивать необходимые для надлежащего разрешения уголовного дела доказательства и вызывать по собственной инициативе дополнительных свидетелей преступления.
Ключевые слова: уголовное судопроизводство, цель судопроизводства, объективная истина, предварительное расследование, доказательства
Купить в PDF-формате

 

А.И. Дорохов, О.В. Игнатьев Долгосрочные договоры в контексте принципов УНИДРУА: новый взгляд на проблему
В статье рассматриваются основные изменения Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, касающиеся долгосрочных договоров. Авторы делают вывод о практической значимости положений, закрепляющих понятие «долгосрочный договор», регулирующих отдельные вопросы заключения и исполнения договоров с открытыми и эволюционирующими условиями и устанавливающих обязательства сторон по добросовестному поведению и сотрудничеству. Отдельное внимание уделяется анализу действующего российского законодательства на предмет выявления аналогичного регулирования долгосрочных договоров с целью выработки рекомендаций.
Ключевые слова: долгосрочные договоры, Принципы УНИДРУА, договоры с открытыми условиями, рамочные договоры, договоры с эволюционирующими условиями, концессионное соглашение, государственно-частное партнерство, сотрудничество сторон, постдоговорные обязательства сторон
Купить в PDF-формате

 

Г.В. Цепов Вознаграждение члена совета директоров: контрактный подход
Опираясь на контрактную теорию корпорации, автор рассматривает отношения между членом совета директоров и хозяйственным обществом как договор об оказании управленческих услуг, а вознаграждение — как встречное предоставление. Сложность экономической системы не позволяет вывести золотую формулу расчета вознаграждения членов совета директоров, зависящую от результатов их деятельности. Поэтому размер вознаграждения членов совета директоров целесообразно определять исходя из стоимости затраченного ими времени. Поскольку решение о выплате вознаграждения является условием договора между обществом и членом совета директоров, то для признания его недействительным следует применять п. 2 ст. 174 ГК РФ, используя презумпцию явного ущерба. Под явным ущербом, при отсутствии доказательств обратного, можно понимать превышение размера вознаграждения в два и более раза средней цены на аналогичные услуги.
Ключевые слова: член совета директоров, вознаграждение члена совета директоров, контрактная теория корпорации, явный ущерб
Купить в PDF-формате

 

М.А. Крюкова Угроза неосновательного обогащения истца как основание отказа в иске
В статье на примере актуальной судебной практики, применяющей разъяснения п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона „О несостоятельности (банкротстве)“» анализируются проблемные вопросы одновременного использования истцом нескольких средств правовой защиты одного и того же экономического интереса. Поскольку в ряде случаев закон не исключает параллельной реализации аналогичных правовых возможностей, практика допускает существование двух судебных процессов по каждому из избранных истцом способов защиты. Такое развитие событий способно привести к неосновательному обогащению истца. В статье дается описание проблем, возникающих в случае одновременной реализации уполномоченным лицом принадлежащих ему правовых возможностей, и приводится анализ предполагаемых вариантов решения возникающих коллизий.
Ключевые слова: предотвращение неосновательного обогащения, конкуренция способов защиты, антикондикционное возражение, оспаривание сделок, реституция, исполнительное действие судебного решения, поворот исполнения решения суда
Купить в PDF-формате

 

Зарубежный опыт

И. Тенберга Гражданско-правовая форма «салям» и ее применение в исламском банковском деле в целях предпоставочного финансирования
Еще 30–40 лет назад исламское банковское дело было известно лишь мусульманскому миру. Сегодня это быстрорастущий сегмент финансовой отрасли, способствующий отказу от процентных и спекулятивных сделок, повышению уровня доверия к финансовым организациям, разумному ведению хозяйственной деятельности, обеспечению финансовой устойчивости и пр. Исламское банковское дело дает возможность привлекать альтернативные классическому кредитованию источники финансирования, не ставя финансовую политику национальных государств в прямую зависимость от стоимости кредитных денег. Наряду с эффективным проникновением исламского банковского дела в финансовые системы ряда стран, в западной академической среде набирают популярность программы обучения в области исламских финансов. Несмотря на это, деятельность исламских банков остается малоизученным и слабо понимаемым явлением для российской юридической науки. В настоящей статье автор предпринимает попытку поставить на повестку дня вопросы деятельности исламских банков, относящиеся к предпоставочному финансированию посредством известной исламскому праву сделки купли-продажи с предоплатой — «салям».
Ключевые слова: исламское банковское дело, исламский банк, сделка «салям», предпоставочное финансирование
Купить в PDF-формате